律师如何进行刑事案件辩护

 来源：找法网 日期：2010年07月11日

1、无罪或不负刑事责任辩护的法定理由。在我国《刑法》和《刑事诉讼法》中，可作“无罪辩护”或不负刑事责任辩护的情形大致有三种：一是刑法不认为犯罪的，如《刑法》第三条法无明文不为罪，《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的”不为罪，《刑法》第十六条“不可抗力”或“不能预见”原因造成的危害行为不为罪；《刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项“证据不足”的无罪推定；二是刑法规定不负刑事责任的，如《刑法》第十六条年龄方面未满十四周岁的人犯罪的不负刑事责任，已满十四周岁未满十六周岁的除犯故意杀人、故意致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒等八项罪名以外的不负刑事责任，《刑法》第十八条精神方面完全性精神病人犯罪或间歇性精神病人在精神不正常时犯罪的不负刑事责任，《刑法》第二十条正当防卫不负刑事责任，《刑法》第二十一条紧急避险不负刑事责任；三是刑法不予追究的，如《刑法》第八十七条规定已过追诉时效的不再追究，《刑事诉讼法》第十五条第(四)项规定自诉案件受害人不起诉或撤回起诉的，不予追究。

3、罪轻辩护的法定理由。通过此罪与彼罪之辩改变定性，将重罪辩成轻罪，最终提出罪轻辩护观点。主要有：一是主观上的重罪变轻罪，如将故意杀人罪辩成过失杀人罪：二是单一主体上的重罪变轻罪，如公职人员的＊＊罪辩成非公职人员的职务侵占罪；三是单一主体变成双重主体，例如将自然人犯罪辩成单位犯罪，我国对单位犯罪的处罚是对单位适用财产刑，对自然人则刑减一等，特别是没有死刑；四是时间差上的罪轻，《刑法》第十二条规定，以修订后的《刑法》实施日1997年10月1日为界，在此前所犯罪行，按从旧兼从轻原则处理；五是多人犯罪中的罪轻，如前所述共同犯罪或犯罪集团中的从犯、胁从犯；六是多罪中的罪轻，根据数罪并罚原理，将数罪辩成一罪，以达到罪轻而从轻、减轻处罚的目的。

二、不要忽视对被告有利的酌定情节。

随着公诉人队伍素质的普遍提高，起诉书和公诉词的水平越来越高，有人甚至赞扬它是向罪犯宣战的檄文。对一些可以或应当从轻、减轻被告处罚的法定情节，如年龄未满十八周岁、从犯、立功等，起诉书和公诉词一般都能客观认定，公诉人还利用法庭辩论阶段先于律师发言的机会率先向法院提出，大有不让律师独做“好人”的趋势。很多律师越来越感到有利于被告的法定情节都让公诉人先说了，除了在法庭上向公诉人“致谢”外，没有留下什么可让律师说的了。我则不以为然，我认为遇到上述情况时，可以在简单表达认同公诉人(但千万不可讲向公诉人“致谢”的话)发表的有利于被告的法定情节的基础上，腾出更多辩护时间和篇幅多说有利于被告的酌定情节。下面，我简单罗列一下辩护中常作辩题的酌定情节，并借助法院已公开的湛江特大走私受贿案判决的先例，加以说明。

2、主观恶性程度的酌定情节。民事纠纷引出的刑事犯罪相对于偶发的刑事犯罪，突发性犯罪相对于预谋性犯罪，出于义愤的犯罪相对于无缘无故的犯罪，处罚都轻重有别。

4、犯罪次数上的酌定情节。相对于惯犯的偶犯，相对于累犯的初犯，都是从轻处罚的酌定情节。

6、量刑平衡方面的酌定情节。我国黾未实施判例法，但法院往往都要考虑上级法院和本院对同类案件的量刑，还要考虑同案各被告如何拉开档次的问题。例如，湛江走私案，省市两级法院的判决书认定林春华、姜连生、张瑞泉均是主犯，但同时又认定姜连生的犯罪作用较林春华为次，张瑞泉的犯罪作用又比姜连生稍次，结果判处林春华死刑、姜连生死缓、张瑞泉无期徒刑。我们评价法院的判决实际上将主犯分成“严重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”等三种情形，量刑拉开了档次。其他案件对从犯按排名顺序拉开量刑档次，也不在少数，实际上是将从犯分成了“严重的从犯”“一般的从犯”“次要的从犯”等多种情形。这也是刑事案件中，为何常出现主犯之间量刑不同、从犯之间量刑也不同的原因。

除上所述外，我国《刑法》第六十三条还规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定在司法实践中虽不常用，但辩护律师仍不可忽视。

敢辩与善辩、明辩并不矛盾，而是相辅相成的。敢辩而不善辩，就会造成辩护可听不可取；善辩而不敢辩，人们听来会感觉辩护观点圆滑有余，份量不足；善辩而不明辩，其辩护结果则让人不知所言何意，所指何物。若把敢辩、善辩、明辩结合在一起，则会让人感知你的辩护既有独立见解，又言词得体，更是目标明确。据我所知，当事人对辩护律师最有意见的是不敢辩，最抱怨的是不明辩，最挑剔的则是不善辩。

再谈谈善辩问题。常看到审判长在法庭上这样打断或制止律师的发言：“请辩护人注意不要重复”或“请辩护人注意表达方式”等等，个别的出现过法官、公诉人、辩护律师在法庭上为辩论是否恰当而发生争执的现象。

最后讲明辩问题。有的辩护人说了半天，台上的人不知所言，台下的人听着昏昏欲睡，而有的辩护人发言，全场静气，人人注目。为什么会出现这种反差呢?这就看辩护人是否抓住了要害，是否提出了明确的辩护意见。例如，某共同犯罪案中，起诉书认定某被告是从犯，应当从轻或减轻处罚。该被告的辩护律师念了《刑法》第二十七条有关从犯如何处罚的规定，他长篇大论说被告罪行轻得很，从轻处罚是不够的，但直到发言完毕，还未讲明既然对他的被告从轻处罚不够，应如何处罚。其实，《刑法》对从犯的处罚方式有三种，一是从轻，二是减轻，三是免除处罚，既然从轻处罚不够，而该案被告免除处罚又不可能，辩护律师就应直截了当地提出“减轻处罚”的辩护意见，不宜东拉西扯，搞得法官和听众不知所言何物。

《刑法》上有的条文在从轻、减轻、免除处罚方面，用的是“可以”或“应当”，律师对于是“应当”而非“可以”的，就应当明确指出，以期判决对被告有利。

所谓歪辩，就是歪曲事实、曲解法律、颠倒是非的辩护。举个例子讲，在某特大走私案中，公诉人指控被告的走私行为冲击了国内市场，给国内同类企业造成了巨大损害。而某辩护律师居然说，封闭国内市场不利于我国企业开展国际竞争，被告的走私行为让老百姓受到价格优惠，以较少的钱购更多的物，因此这种走私从某种意义上讲是有益无害的，甚至走在了开放市场的前头……辩护律师这种“走私有功论”的辩解，显然就是一种歪辩。如此歪辩，不仅公诉人、法官无法接受，连被告及其亲属也认为是徒劳的无聊辩护。

至于错辩，简言之是指错误的辩护。这类辩护本意也许是好的，但方式不对，结果则恰得其反。例如，在某特大绑架犯罪案辩护过程中，有几位辩护律师为了使其被告受到较轻处罚，本想说他的被告是如何的罪轻，可能是没有找到恰到好处的表达方式，结果他说相对本案的犯罪集团中的首犯XX，他的被告所作甚少，所得甚少。结果马上被主犯的辩护律定，因为起诉书认定该案是一般共同犯罪，没有认定是集团犯罪，也没有认定谁是首要分子，该律师将一般共同犯罪说成是严重的集团犯罪，将“主犯”说成是“首犯”，可能加重全案被告的处罚，不符合法律规定的辩护人职责。

违背被告意志辩护常见的情况有：被告要求作无罪辩护，而辩护人坚持作有罪但罪轻的辩护；被告要求作改变定性之辩，而辩护人坚持按起诉之罪作罪轻之辩。

以我体会，律师为被告辩护，应先征询被告意见，或将律师的辩护思路与被告沟通商量，达成共识；律师在开庭前，应拟出辩护词初稿征求被告及委托人的意见，在法庭调查质证后对辩护词作重大改变的，应再次交被告确认后方可呈送法院。

至于偶尔遇到被告与律师辩护意见不一的问题，我认为只要充分与被告沟通，绝大多数被告都会接受律师的辩护意见，或经反复沟通形成共识。若律师与被告对辩护意见有原则分歧，虽经沟通无法形成共识，则可建议被告另行委托辩护人，切不可在法庭上强行发表被告不能接受的辩护意见，否则被告在法庭上向审判长表明不同意乃至坚决反对律师辩护意见，甚至当庭拒绝律师辩护，对律师执业声誉也是有害无益的。